Контрольная работа: Правовое регулирование франчайзинга в Великобритании
Контрольная работа: Правовое регулирование франчайзинга в Великобритании
Контрольная работа
"Правовое регулирование франчайзинга в Великобритании"
2009
В стране отсутствует специальное законодательство о франчайзинге Естественно, нет и его развернутого законодательного определения. В 1986 году в законе о финансовых услугах, предусматривавшем изъятие из сферы действия антимонопольного законодательства некоторых категорий инвесторов, франчайзинг был определен как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними. Это неполное, фрагментарное определение с большой натяжкой можно отнести к договору коммерческой концессии, как он сформулирован в странах континентального права. Для целей юридической идентификации франчайзинга как самостоятельной договорно-обязательственной формы организации предпринимательства такого определения недостаточно.
Гораздо более полную и точную юридическую характеристику франчайзинга в его британской интерпретации содержит определение, выработанное Британской ассоциацией франчайзинга (БАФ) Согласно ему, франчайзинг – это договорная лицензия, предоставляемая одним лицом (франчайзером) другому лицу (предпринимателю), которая
а) позволяет предпринимателю или требует от него осуществлять определенный вид бизнеса в течение срока действия договора под именем или иным образом используя имя, принадлежащее франчайзеру либо ассоциируемое с ним,
б) обязывает франчайзера осуществлять постоянный контроль в течение всего периода действия договора за тем, как предприниматель осуществляет бизнес, являющийся объектом системы франчайзинга,
в) обязывает франчайзера обеспечить предпринимателя поддержкой в осуществлении бизнеса, являющегося объектом франчайзинга (в области организации предпринимательства, обучения персонала, сбыта, управления и тд),
г) требует, чтобы предприниматель (франчайзи) регулярно в период действия договора выплачивал франчайзеру все оговоренные платежи и единовременную первоначальную плату за право участвовать на рынке от имени франчайзера, и фиксированные текущие платежи и отчисления,
д) определяет, что данный договор не является сделкой между холдинговой компанией и ее филиалом (в том смысле, в каком они определяются законом о компаниях 1948 г) или между филиалами одной и той же холдинговой компании, либо между частным лицом и контролируемой им компанией
Несмотря на достаточно крупные недостатки (формулирование франчайзинга как «договорной лицензии», отсутствие указания на самостоятельный имущественный и предпринимательский статус франчайзи, отсутствие требования к франчайзеру обеспечить первоначальную подготовку франчайзи, и ряд других), определение БАФ однозначно закрепляет в Великобритании наиболее современную модель франчайзинга делового формата, вполне соответствующую критериям Регламента № 4087/88 КЕС Конечно, документ БАФ – не акт законодательства и не имеет безусловной обязывающей силы, хотя и обладает большим моральным авторитетом для британских франчайзеров
Более того, БАФ располагает определенными механизмами обеспечения соответствия поведения сторон по франшизному соглашению тем требованиям, которые содержатся в определении франчайзинга, выработанным БАФ. Это, прежде всего, процедура приема в БАФ новых членов, допускающая в Ассоциацию только таких франчайзеров, которые уже создали минимально установленную для вступления в БАФ франшизную сеть и реально следуют в отношениях с франчайзи требованиям БАФ. Во-вторых, это обязательство франчайзеров подчиняться Этическому кодексу Европейской ассоциации франчайзинга, участником которой является БАФ. В-третьих, наличие собственных дисциплинарных и третейских механизмов БАФ для предварительного рассмотрения и разрешения конфликтов. В-четвертых, осуществление Ассоциацией представительских функций перед органами всех ветвей власти в отношении интересов субъектов франшизных отношений, входящих в БАФ.
Развитие франчайзинга в Великобритании, как и в США, с самого начала сдерживалось предубежденным отношением к нему со стороны судов как к методу предпринимательства, ограничивающего свободу конкуренции. Сама судьба франчайзинга одно время зависела от того, сохранит ли английское общее право свои прежние очень жесткие позиции по отношению к такому, в частности, проявлению ограничительной практики, каким является т.н. связанная торговля, или в нем возобладают более современные представления о пределах ограничения свободы конкуренции, привнесенные законодательством ЕЭС. И поныне границы «внутрибританского» распространения франчайзинга в основном определяются нормами общего права, выработанными в свое время и постоянно развиваемыми судебной практикой. Поэтому обзор правового регулирования франчайзинга в Великобритании мы начнем с характеристики отношения к нему судов, которые рассматривают его, прежде всего, с точки зрения борьбы за свободу конкуренции. Антимонопольное законодательство появилось в этой стране гораздо позже, уже в современную эпоху.
Основополагающие нормы общего права объявляют ничтожным и не подлежащим применению любое условие об ограничении свободы торговли, если только лицо, требующее включения в договор такого условия, не докажет, что с учетом места и времени осуществления договора это ограничительное условие является разумно необходимым в целях защиты законного интереса данного лица. В отношении франшизной торговли, которая, безусловно, подразумевает условия связанности, английские суды, естественно, требуют от франчайзера прежде всего, чтобы тот доказал, что:
1) связанная торговля в его случае разумно необходима с точки зрения его собственных интересов и интересов франшизной сети;
Связанная торговля – метод организации торгово-посреднической деятельности, при которой изготовитель (поставщик) товаров предоставляет право розничным торговцам сбывать купленные у него товары на предписываемых им условиях, что позволяет изготовителю по сути определять их поведение на рынке в своих собственных интересах.
2) защита законных прав франчайзера требует ограничений, налагаемых на франчайзи как в период действия франшизного соглашения, так и после его истечения.
Сами суды не выработали четкой позиции в отношении разумности подобных ограничений. В некоторых своих решениях они пошли по пути отождествления отношений между франчайзером и франчайзи с отношениями между продавцом и покупателем, когда продавец в ряде случаев налагает на покупателя особые ограничительные обязательства (covenants) по договору за печатью, сохраняющиеся после совершения сделки купли-продажи. Не вдаваясь в определение правовой природы франчайзинга (но признавая в то же время, что он не относится «ни к одной из общераспространенных категорий» договоров), суды как бы по аналогии с подобными договорами купли-продажи признавали разумность ограничений по времени и по территории, налагаемых на франчайзи в соответствии с франшизным соглашением после его прекращения.
Другого, хотя и более сложного способа признания разумными ограничений, налагаемых на франчайзи, суды достигали следующим образом. Они шли по пути уподобления статуса франчайзи статусу наемного служащего франчайзера. Конечно, прямо отождествлять эти фигуры у судов не было оснований. В интерпретации одного из судей Апелляционного суда (второй инстанции Верховного суда Великобритании) франчайзи предстал как своего рода «помесь» между ними. Судья заявил, что для целей рассматриваемого дела он готов допустить, что к франчайзи могут быть применены те же критерии, что и к наемному служащему, действия которого наниматель вправе ограничивать по своему усмотрению. В данном, конкретном случае, связанном с временным применением предварительного судебного запрета на введение в действие условия о периоде и радиусе действия ограничений, вопрос о франчайзинге как таковом тоже не обсуждался.
Рассматривая франчайзинг преимущественно как связанную продажу франчайзером товаров своим франчайзи, суды в поисках критерия разумной необходимости ограничений при такой продаже должны были обращаться к прецедентам, связанным с аналогичными схемами связанной торговли. Такую аналогию они обнаружили в разных соглашениях, заключавшихся некоторыми нефтяными компаниями в Великобритании со своими контрагентами о распространении последними нефтепродуктов на условиях связанной торговли. Похоже, что суды, рассматривая такие дела, пришли к выводу, что подобные сделки не отвечают критерию разумной необходимости, если они заключены на срок, превышающий 5 лет. Рассуждая по аналогии, суды решили, что по отношению к франчайзингу, в принципе, можно считать безопасными такие же сроки действия соглашения сторон (т.е. до 5 лет). Вместе с тем в судебных решениях подчеркивалось, что приемлемая продолжительность соглашений о связанной торговле должна определяться в зависимости от обстоятельств, в которых осуществляется конкретный вид торговли. Поэтому рассматриваемую франшизную схему (сеть, систему) следует оценивать в контексте того места, которое она занимает на конкретном товарном рынке.
Подобный ход рассуждений вызывает сомнения. Прежде всего, франчайзинг отличается от связанной торговли нефтепродуктами, в основе которой лежало одно из соглашений, в котором контрагентом нефтекомпании выступало лицо, осуществлявшее собственный бизнес еще до заключения соглашения с нефтекомпанией. Во франчайзинге же франчайзи до заключения соглашения не обладает собственным аналогичным бизнесом. Он приобретает лицензию, разрешающую ему вести торговлю, используя имя франчайзера, его «фирму», систему и методы предпринимательской деятельности, ноу-хау. В таких условиях товары, которые франчайзер продает своим франчайзи, являются интегральной частью единой, согласованно функционирующей франшизной системы. И если такие товары помечаются торговой маркой франчайзера или иным образом идентифицируются с его фирменным наименованием, то вполне законно требовать, чтобы они рассматривались в тесной связи (связанно) с общим пакетом прав, предоставленных франчайзером своему франчайзи. В противном случае торговая марка франчайзера, его фирменное наименование, репутация и деловые связи будут использоваться с противоположным эффектом, что неизбежно обесценит франшизную систему и нанесет ущерб не только франчайзеру, но и его франчайзи.
Вместе с тем можно и следующим образом возражать против позиции судов, уподобляющих франчайзинг схемам связанной торговли. Раз до приобретения франшизы будущий франчайзи не имел никаких прав использовать фирменное наименование, торговую марку, «фирму», систему, методы, ноу-хау франчайзера, то, приобретая их, он не только не теряет никаких собственных, ранее принадлежавших ему прав, но, напротив, получает новые, франшизные, права, в том числе очень существенное право покупать товары у франчайзера по льготным ценам. В этом смысле вполне доказуемо, что никаких ограничений прав франчайзи вообще не существует. Что касается несколько ограничиваемого лицензией права франчайзи вести собственный бизнес, то его, разумеется, следует рассматривать под тем углом зрения, что ценность участия франчайзи во франшизной сети, безусловно, в достаточной мере оправдывает налагаемые на него ограничения.
Британское статутное право, в той или иной степени воздействующее на франшизные отношения с антимонопольных позиций, представлено несколькими законодательными актами. Первым среди них следует назвать закон 1973 г. о честной торговле, хотя он, как считается, не имеет непосредственной антимонопольной направленности. Его появление связано с прокатившейся в конце 1960‑х годов в Великобритании волной разоблачений, т.н. торговых «пирамид», имевших своим результатом очевидные ограничения свободы конкуренции и монополизацию рынка. Франчайзинг чисто внешне напоминает торговую «пирамиду» – разветвляющуюся от основания к вершине систему торгово-сетевых звеньев, свобода деятельности которых ограничивается условиями, сформулированными у основания «пирамиды» (т.е. франчайзером).
Понятно, почему франчайзинг стал многими отождествляться с торговыми «пирамидами». Как следствие, наряду с громкими судебными процессами по торговым «пирамидам» в Великобритании в тот период рассматривалось и несколько судебных дел по франчайзингу. Ни в одном из таких дел (часть из которых была опубликована в сборниках судебных решений) законность франчайзинга по существу не оспаривалась, но в некоторых из них налагался судебный запрет на одно из ключевых ограничительных условий франчайзинга – обязательство франчайзи не конкурировать с франчайзером после прекращения действия франшизного соглашения.
Закон о честной торговле 1973 г. положил конец торговым «пирамидам» и подобным им торгово-сетевым структурам. Хотя сформулированные в нем признаки подобных запрещенных структур не слишком отличались от признаков франшизной сети, это обстоятельство не порождало каких-либо серьезных проблем для франчайзинга как такового. Проблемы возникали в тех случаях, когда франшизное соглашение не соответствовало требованиям, предъявленным к законным торгово-распределительным системам, с целью недопущения их трансформации в «пирамиды».
Согласно закону, одно из таких требований предусматривало выплату платежей или получение прибыли только одним участником торговой системы в Великобритании, что, по сути, ограничивало систему только одним распределительным звеном, поскольку появление последующих звеньев могло повлечь за собой санкции по закону. Предусматривалось в нем альтернативное условие, согласно которому участнику торгово-распределительной системы в случае вовлечения им в систему нового участника выплачивалась очень небольшая сумма (не более 75 Ф ст), что подрывало заинтересованность в строительстве «пирамиды» Но даже ограничение системы всего лишь одним участником позволяло иностранному франчайзеру войти на британский рынок хотя бы через своего субфранчайзера («главного франчайзи» в лице британской компании или физического лица)
Другие требования закона о честной торговле касались ограничения стоимости товаров, поставляемых участнику системы (теми же 75 Ф ст, что, опять-таки, ограничивало ее операции мелкой розницей и не позволяло монополизировать рынок), запрета невозвращения начального взноса участнику системы, недопущения возложения обязанности по обучению участника системы или оказанию им других услуг (что уже противоречило обязанностям франчайзера по франчайзингу типа БФФ), обеспечения права участников в любое время и без всяких санкций выйти из системы при условии письменного уведомления за 14 дней до выхода. Вводились особые контрольные меры в отношении групп компаний, которые делили между собой рынок таким образом, что группа получала под свой контроль 25% или более процентов британского рынка того или иного товара. Франшизные сети вполне подпадали под понятие «группы компаний».
Закон предусматривал уголовную и гражданскую ответственность за нарушение его требований. В частности, денежные суммы, полученные или уплаченные в нарушение таких требований, подлежали принудительному взысканию в судебном порядке. Положения закона затрудняли, а по сути делали невозможным раздел страны на рыночные зоны, как и на создание территорий «коммерческого освоения», которые обычно являются объектом субфранчайзинга. Таким образом, закон о честной торговле, положив конец торговым «пирамидам», создавал вместе с тем серьезные препятствия развитию франчайзинга. Только годы спустя, когда франчайзингу была открыта «зеленая улица» на уровне ЕЭС, отношение к нему британского законодательства и судов стало меняться. Франчайзинг стали отделять от других торговых сетей.
Собственно антитрестовское законодательство Великобритании в основном представлено законами об ограничительной торговой практике 1976 г, о конкуренции 1980 г и о розничных ценах 1976 г. В целом они считаются более мягкими, чем аналогичное законодательство США, и франчайзерам не приходится прилагать особых усилий, чтобы избежать применения этих законов к их сетям.
Первый из них регулирует соглашения между двумя или более лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность по поставке товаров или оказанию услуг, связанную с принятием этими лицами на себя ограничительных условий, перечисленных в законе. К таким условиям в отношении товаров закон, в частности относит: назначение или рекомендации цен при поставках или реализации товаров; указание сроков или иных условий, по которым товары должны быть поставлены или приобретены; количество или подробный перечень подлежащих производству товаров; определение процессов изготовления; указание лиц, которым товары должны быть поставлены, либо от которых их следует получить; указание зон или мест, из которых требуемые товары должны быть поставлены или истребованы.
Страницы: 1, 2
